Zaïra Apacheva, Avocat Lyon

Le fonds de commerce ne fait pas objet d’une définition légale.

Néanmoins, pourrait-on l’appréhender au travers des différents éléments qui entrent dans sa composition, à savoir :

• les éléments incorporels : clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, droit au bail, droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique ;
• éléments corporels : mobilier commercial, matériel, outillage et marchandises.

La particularité du fonds de commerce « à la française » est que celui-ci n’est pas considéré comme un patrimoine autonome et de ce fait ne comprend :

• ni les dettes,
• ni les créances,
• ni les contrats (sauf contrats de travail, d'assurance, d'édition et de bail).

C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de cassation dans un arrêt en date du 2 février 2022 (Cass. Com., 2 févr. 2022, n° 20-15.290), confirmant ainsi sa jurisprudence en la matière.

Dans les faits, une société a fabriqué et posé un portail et une porte de garage dans un immeuble.

Par la suite, elle a cédé son fonds de commerce.

La société cessionnaire a été poursuivie par le propriétaire de l’immeuble, lequel alléguait la présence de traces de corrosion sur le portail, et sollicitait le remplacement du matériel et indemnisation de son préjudice.

Les juges du fond lui ont donné raison et ont condamné la société cessionnaire à indemniser le propriétaire de son préjudice.

La Cour de cassation a sanctionné cette décision en rappelant qu’en l’absence d’une clause expresse, la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la cession des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu des engagements qu’il avait souscrits. 

En effet, il appartient aux parties de prévoir l’inclusion des dettes, créances et contrats dans la cession du fonds de commerce. A défaut, ces éléments ne seront pas transmis automatiquement avec le fonds de commerce.

CONSEILS 

Au moment de l’achat d’un fonds de commerce, il vous appartient en votre qualité de cessionnaire de vérifier que le contrat prévoit la cession des créances et des contrats.

En effet, certains de ces contrats pourraient constituer des éléments déterminants de la réussite de l’activité commerciale réalisée par le biais du fonds de commerce (ex : mandats d’un agent immobilier ; contrat de distribution, etc.).

Donc, la négociation sur le fonds de commerce doit nécessairement s’accompagner d’une négociation sur les contrats liés à son exploitation !

Toutefois, même en présence d’une clause prévoyant la transmission de certains contrats, ceux-ci ne vous seront pas transmis. Il s’agit des contrats qui ont été passés intuitu personae, c’est-à-dire en considération de la personne du cocontractant et/ou de ses aptitudes et qualités.

Il en est ainsi des autorisations, licences, cartes professionnelles, etc.

Leur cession ne sera donc pas possible, puisque ces éléments n’entrent pas dans la composition du fonds de commerce mais sont rattachés à la personne à laquelle ils ont été accordés.

QUID DU DROIT D’EXPLOITER UNE TERRASSE SUR LE DOMAINE PUBLIC :

Cette autorisation, qui est par essence précaire et accordée à titre personnel, ne peut être considérée comme constitutive d'un élément du fonds de commerce, de sorte que l'autorisation doit être renouvelée à la suite d'une demande par le nouvel exploitant.

Dès lors, l'acte de cession du fonds de commerce ne peut mentionner ce « droit de terrasse » étant donné qu'il n'est pas attaché audit fonds.

Or, un tel droit d'exploitation en terrasse, exerce une influence considérable sur le chiffre d'affaires du fonds dont la cession est projetée.

Par conséquent, il est conseillé d’être particulièrement vigilent et averti lors de la négociation du prix de cession du fonds de commerce et lors de la lecture du contrat de cession.

En effet, si l’acte de cession mentionne une clause vous transmettant l’autorisation d’exploitation de la terrasse, cette clause ne pourra jouer et vous devrez demander une autre autorisation.

Il conviendra, par ailleurs, renégocier le prix de vente, si cette « cession » inopérante de l’autorisation d’exploiter la terrasse a fait gonfler ledit prix.
 

Notre Cabinet se tient à votre disposition pour tous conseils relatifs à l’achat/vente d’un fonds de commerce et ce, pendant toutes les phases afférentes : négociation, rédaction, enregistrement, publicités, etc.

Nous pouvons également vous conseiller, assister et/ou représenter dans le cadre d’un contentieux né aussi bien à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce, que de son exploitation, nantissement, location et disparition.